Vu le développement fulgurant de la messagerie électronique, les législateurs du monde entier se sont préoccupés de cette problématique et certains ont légiféré, du moins partiellement. La Suisse a aussi réagi. En 2000, une ordonnance sur les services de certification électronique est entrée en vigueur au titre de «réglementation expérimentale». Elle a été remplacée en 2003 (entrée en vigueur 2005) par la Loi sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique qui règle notamment la question de l'équivalence entre signature électronique et manuscrite. Enfin, le code des obligations (CO) est applicable. Une interprétation actuelle est toutefois souvent nécessaire.

Forme des contrats
Le droit suisse est fondé sur le principe de la liberté contractuelle. Celle-ci trouve son expression notamment dans la liberté de la forme (art. 11 al. 1 CO: «La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi»). Un contrat peut donc être conclu en règle générale oralement ou par voie électronique, par exemple par courrier électronique ou par une réponse à une offre en ligne faite sur un réseau de transmission de données comme internet. Par contre, les contrats soumis à l'exigence de la forme écrite - ce qui est exceptionnel en Suisse - ne peuvent être conclus par la voie électronique que si certaines conditions strictes sont remplies, étant donné qu'ils doivent en principe être signés à la main (art. 14 al 1 CO).
Le contrat de travail n'est soumis à aucune forme et il est donc valable aussitôt que les parties se sont mises d'accord, quelle qu'en soit la façon, sur les éléments essentiels du contrat. Toutefois, certaines clauses spéciales, telles que notamment la prolongation du temps d'essai, une rémunération différente des heures supplémentaires, la modification des termes et délai de résiliation, ou encore une clause de prohibition de faire concurrence ou tout autre clause éventuellement prévue dans le contrat de base (par ex. résiliation), ne sont valables que si elles sont passées en la forme écrite, ce qui pose un problème lorsque l'on prévoyait de tout régler par courrier électronique.

Lorsque la forme écrite est une condition de la validité d'un contrat, ou d'un engagement quelconque, cela signifie que l'accord doit être signé à la main (art. 14 CO). Le Tribunal fédéral est en tout temps resté fidèle à ce principe et il a toujours refusé d'assimiler le télex, le fax, et par conséquent le message électronique à la forme écrite. La loi ne prévoit d'exception «que si la signature procède de quelque moyen mécanique dans les affaires où elle est admise par l'usage» (art. 14 al. 2 CO).

La signature électronique
Dans les autres cas, la signature électronique serait ainsi une manière de rendre possible les engagements par courrier électronique, sans pour autant mettre en péril les intérêts des parties. Autrement dit, elle permettrait aux contrats soumis à la forme écrite d'être valablement conclus par internet. Un alinéa 2bis a ainsi été introduit à l'article 14 du code des obligations. Celui-ci prévoit que tous les contrats soumis à la forme écrite pourront être également conclus par la voie électronique. Pour ce faire, la certification de l'identité des parties doit pouvoir être apportée et la production de cette preuve est le fait de fournisseurs de services de certification. Techniquement, la certification repose sur un système de codage cryptographique, basé sur l'utilisation de clés électroniques. Pratiquement, cela implique que les deux parties au contrat disposent d'une clé privée et qu'elles ont déclaré être prêtes à contracter par voie électronique...
Force est toutefois de constater que cette solution ne s'est pas (encore?) généralisée et qu'aucune solution électronique équivalente au courrier recommandé, tant du point de vue technique que juridique, n'a été réellement mise en œuvre jusqu'à maintenant, et cela malgré un cadre juridique européen assez souple à cet égard.

Nicole de Cerjet, juriste, responsable du service juridique
au secrétariat romand de la SEC Suisse, Neuchâtel

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